¿Se resuelve el problema con más y mejor fiscalización ambiental?

*Columna de opinión para Salmonexpert de Marie Claude Plumer Bodin, abogada especialista en cumplimiento ambiental, Exjefa de la División de Sanción y Cumplimiento en la Superintendencia del Medio Ambiente.

Mediante el Informe Final Nº 335/2019, de 20 de abril de 2021, la Contraloría General de la República (CGR), detectó diversas faltas en la fiscalización que realizan los organismos estatales sobre las actividades acuícolas de salmonicultura, en particular, respecto al Servicio Nacional de Pesca (Sernapesca) y a la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA). Asimismo, detectó faltas en la participación tanto del Sernapesca y de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (Subpesca) en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), como también, falencias del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), en su rol de organismo administrador o coordinador del SEIA con respecto  a los proyectos acuícolas.

En resumen, la CGR concluye que el Sernapesca no cuenta con un procedimiento que evalúe las actividades de acuicultura y que asegure que el titular localice sus balsas jaulas dentro del área concesionada, ni tampoco con un registro unificado y de respaldos de las actividades de fiscalización efectuadas en centros de cultivos de salmónidos durante 2019. Por otra parte, indica que la Subpesca no acreditó el cumplimiento del Dictamen Nº38.429, de 2013, al no demostrar la realización de una evaluación formal y completa, con el objeto de modificar los decretos que declaran áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, que se localizan dentro del perímetro de un parque nacional.

Por su parte, en relación a la SMA, constata que dicho organismo no atendió oportunamente las denuncias del Sernapesca y, finalmente, respecto del SEA, comprobó la ausencia de criterios objetivos y uniformes para asegurar que los proyectos acuícolas localizados en o próximos a áreas protegidas se evalúen de conformidad con la normativa correspondiente,  evidenciando la ausencia de un criterio uniforme respecto de los antecedentes requeridos sobre este punto en los Icsara.

Recientemente, otro Informe Final de la CGR, el Nº 280/2020, de 7 de mayo de 2021, constató que cerca de un 44,22 % de las denuncias ingresadas a la SMA no tuvieron asociada ninguna gestión de fiscalización. A ello se suma que más del 50% de las unidades fiscalizables por parte de la SMA corresponden a la industria acuícola y, que respecto de ellas, se han presentado en el período 2013-junio 2020 alrededor de 517 denuncias, de las cuales cerca de 288 han sido presentadas por el propio Sernapesca, lo que hace suponer que este rubro constituye un desafío permanente para la Autoridad, en cuanto a fiscalizar y ejercer sus competencias sancionadoras oportunamente.

Estos Informes de la CGR, generan en algunos casos mayor interés, como ha sido en particular el último vinculado a la SMA. Sin perjuicio de la mayor o menor publicidad o interés que generen los mismos, el punto central es si a través de ellos se resuelven finalmente los problemas que dichos Informes develan. No basta, pareciera, el mandato a cumplir con el articulo 3° de la Ley N° 18.575, que impone a los órganos de la Administración del Estado el deber de observar, entre otros, el principio de control, que se extiende tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos en sus propias leyes sectoriales en un marco de legalidad y oportunidad de las actuaciones. En ese mismo sentido, tampoco bastarían las sentencias de la Exma. Corte Suprema, que pronunciándose en sede de protección, han compelido a los órganos aquí indicados a realizar determinadas actuaciones para el restablecimiento de los derechos fundamentales (derecho a la vida, a la salud y/o a vivir en un ambiente libre de contaminación). 

No se trata de dudar o cuestionar la incidencia de los informes de auditoría de la CGR en la mejora de los procesos y en la gestión para cumplir plenamente las competencias de los órganos de la Administración del Estado, de hecho, siempre generan un efecto positivo, en cuanto, permiten a través de ellos, focalizar, rediseñar y acceder a más recursos públicos, con el fin de hacerse cargo de las falencias detectadas. Se trata más bien de preguntarse si con dichas actuaciones o mejoras, la gestión de denuncias ambientales, que en el sector acuícola representan cerca del 3% (517), del total de denuncias presentadas a la SMA, se logra la pretendida eficacia y eficiencia en el cumplimiento de sus funciones o, al menos, se logra reducir la brecha de intervención de la Autoridad Fiscalizadora, entendiendo por ella, una actuación oportuna y efectiva de fiscalización, evitando que transcurra un plazo excesivo, por un lado, entre su ejecución y, por otro, entre dicha fiscalización y la decisión sancionatoria o final.

La respuesta en mi opinión es que la solución no pasa por una mejor gestión, ya que el problema es de estructura de la ley de la SMA, en particular en lo que se refiere a cómo configuró la potestad fiscalizadora y sancionatoria. En términos gruesos, respecto a la primera, estableció un nuevo modelo basado en un mecanismo denominado programación-subprogramación de los organismos sectoriales con competencias ambientales, sobre los cuales ejerce rectoría técnica, de tal manera de lograr eficiencia y eficacia en la actividad fiscalizadora, permitiendo que ésta se ejerza no sólo por la SMA, sino que también, bajo dicho mecanismo, por el resto de los órganos con competencia ambiental, ampliando considerablemente, en relación a su precedente legal, la dotación de funcionarios, las capacidades técnicas y presupuestos destinados.

Por el contrario, la potestad sancionatoria, se concentró en un solo órgano unipersonal, el Superintendente del Medio Ambiente, bajo un procedimiento sancionatorio reglado y único, que no distiguió entre instrumentos de carácter ambiental, ni contempló mecanismos alternativos o abreviados, que permitan otorgar una más oportuna respuesta sancionatoria. A lo anterior, se suman, otros aspectos, como la excesiva “seiazación” de la propia ley de la SMA, lo que genera vacíos importantes respecto al resto de los instrumentos de carácter ambiental; falta de salidas alternativas a la sanción ambiental; mal diseño instrumentos de incentivo al cumplimiento; entre otros. Así entonces, una mejor gestión sobre las denuncias, no necesariamente resolverá el problema de fondo, y los cuellos de botella subsistirán, sea en la ausencia o tardanza de fiscalización o de la respuesta sancionatoria efectiva.

Finalmente, respecto a las falencias detectadas a Sernapesca, Subpesca y al SEA, en lo que se refiere a las áreas de la concesión de acuicultura, la evaluación de proyectos de acuicultura y áreas protegidas, entre otras materias relacionadas, cabe preguntarse si los ajustes normativos que ordena la CGR en su Informe permiten avanzar a una protección ambiental sustantiva con enfoque en la prevención ambiental. A diferencia del caso de la SMA, pareciera que en este ámbito, en lo medular, existe normativa suficiente que debiera asegurar una aplicación con enfoque preventivo y de protección ambiental.

¿Qué falla entonces? La respuesta probablemente se dará en el marco de la Convención Constitucional, la que determinará las bases de un nuevo paradigma de desarrollo y de relación entre protección del medio ambiente, uso y aprovechamiento de los recursos naturales y actividad económica.